近日，笔者从上海市公安局新闻发布会上获悉，全国首例利用网络直播“tips”实施洗钱犯罪的案件，再次刷新了人们的认知。嫌疑人先是在直播间疯狂刷礼，将直播发到平台顶端，然后主播将钱还到筹款诈骗嫌疑人的账户，让嫌疑人“洗”赃款，主播赚取流量和中介费。这个案子可能看起来很奇怪，但这种“名字......其实......“，不一致的问题一直受到法律界所有人的密切关注。今天，我们就以一起“名称担保，其实是贷款”的合同纠纷案件为切入点，与大家深入分析此类名称不符案件的背景、裁判规则和风险应对。

1. 案例介绍

（一）案件事实简介

上诉人（一审原告）：A房地产有限公司（以下简称“A公司”）。

被上诉人（一审被告）：B（集团）有限公司（以下简称“B公司”）。

某年6月20日，C银行D市分行（以下简称“C行”）与B公司签订《流动资金贷款合同》，约定C银行向B公司贷款3000万元，A公司为B公司的贷款提供抵押担保。次日，C银行向B公司发放了3000万元。

某年6月24日，甲公司与乙公司签订《特别协议协议》，约定：1、乙公司取得3000万元银行贷款中的2000万元，双方按照实际使用资金数额和与银行约定的资金利息承担相应利息并返还本金。抵押财产的登记、鉴定、利息、保险等费用，按照资金使用比例自行承担;2、双方同意确定借款金额到B公司的账户，并按照本协议第一条规定的金额以本票方式划转给A公司;3、双方同意，如任何一方未按照本协议的特别规定履行，违约方应承担相应的违约责任。违反本协议第一条、第二条规定的，违约金由违约金承担500万元，违约方还应当承担违约方可获得的利润损失，包括直接损失和间接损失。双方还就协议中的其他事项达成了协议。

当年6月28日，乙公司致函案外公司，要求局外人向甲公司借款1070万元，为期一年，A公司到期返还，到期不返还的，乙公司承担连带责任。当年6月29日，A公司出具借条称已向B公司借款1070万元，本票由外人代B公司开具，借款期限为一年，即当年6月19日至次年6月18日， 他们都在到期时归还。同日，上述1070万元入A公司账户。剩余的930万美元尚未支付给A公司。

事发第四年，甲公司以乙公司未交付全部2000万元构成违约为由向一审法院提起诉讼，请求：1、判令乙公司支付930万元;2、B公司被责令支付违约金500万元。一审法院裁定：1、B公司应当自判决生效之日起10日内向A公司赔偿违约金120万元;2、A公司的其他诉讼请求不予支持。宣判后，甲公司向二审法院提起上诉，请求二审法院依法改判，责令乙公司支付违约金500万元。

二审法院经审理发现，截至12月20日，乙公司共欠银行贷款本息400多万元，其中贷款本金近100万元，利息300多万元，其余事实清楚。二审法院经审理，于次年2月23日作出判决：驳回上诉，维持原判。

（2）各方意见

公司甲认为已为B公司融资承担了3000万元的担保责任，乙公司承诺支付2000万元的

反担保，但只支付了1070万元，违约严重。要求乙公司按照双方《特别协议协议》支付违约金500万元，完全合法合理。一审法院仅判令B公司承担120万元，显然太少了。乙公司本应继续支付剩余的930万元，但一审判决不再支付。但乙公司未清偿银行贷款本息，导致甲公司提供的财产存在拍卖危险，因此乙公司应全额承担500万元的违约金，以充分保护甲公司。 但一审法院裁定A公司承担大部分诉讼费用，不公平。

公司

乙对一审法院关于借款合同有效、必须承担违约金的判决不服，但因无力支付上诉费而放弃上诉，认为其向甲公司支付的贷款金额由甲公司向其提供的担保房屋的财产价值决定， 而A公司提供的房屋价值仅为1070万元，因此A公司无权向其索要剩余的930万元贷款。一审法院认为，乙公司与甲公司签订的特别协议是乙公司为乙公司

向C银行借款提供有条件使用甲公司提供的抵押担保而签订的特别协议，当事人约定乙公司有条件使用甲公司提供的抵押担保。虽然协议不是由抵押人与抵押权人签订的，但它是一种规范抵押人与被担保人之间法律关系的合同，以建立有效的抵押权，因此从内容分析上是一种特殊类型的合同。本协议不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害金融秩序，无论是合同目的还是协议条款，因此承认特别协议是有效的协议，当事人应当严格按照协议履行各自的权利和义务。关于A公司根据特别协议协议向B公司索赔剩余人民币930万元。认为，《特别协议》明确规定了B公司应交付给A公司使用的金额，即2000万元;协议未约定乙公司向甲公司发放的贷款数额取决于甲公司提供的财产价值，乙公司未提供证据证明甲公司向其提供的担保物价值仅为人民币1070万元，乙公司的抗辩既无合同依据，也不具有事实依据。 所以B公司的抗辩没有被接受。虽然特别合同协议约定了A公司索赔的930万元，但930万元源于B公司向C银行取得贷款，因此除了当事人根据各自获得的贷款向C银行返还贷款本息的时限外， 乙公司向甲公司交付争议借款2000万元的期限，也应当按照《流动资金借款合同》规定的履行期限。但由于涉案特别协议的履行期限应为B公司

取得C银行贷款次日起一年内，A公司在提起诉讼时已超过特别协议履行期限，且A公司未提供证据证明其曾敦促B公司向B公司追偿争议款项930万元。

在合同履行期限届满前，一审法院对甲公司主张乙公司应支付930万元的诉讼请求不予支持。关于违约金问题。一审法院认为，首先，B公司未按双方约定及时向A公司全额发放贷款2000万元属于违约行为，应承担相应的违约责任。A公司也未按照贷款期限届满日约定足额履行还款义务，违反了《特别协议》第一条的规定，也应承担相应的违约责任。根据协议第四条，双方均承担违约违约金责任，乙公司因违约先负主要责任。其次，乙公司并非完全不履行合同义务，且已交付1070万元供甲公司使用，因此在确定乙公司承担违约金数额时，也应按照公平原则考虑这一因素，因此甲公司主张乙公司应按照特别协议全额支付违约金500万元。问题明显过分，依法调整，责令乙公司酌情向甲公司支付违约金120万元。

二审法院认为，属于违约金。合同当事人约定的违约金过高的，当事人可以请求人民法院适当减少。本案中，乙公司未与甲公司全额分享取得的银行贷款，违反了双方特别协议的规定，应当承担相应的违约责任，但乙公司并非完全不履行合同义务，而是交付了约定的2000万元中的1070万元。甲公司要求乙公司全额承担500万元的违约金，确实很高。基于B公司不履行合同的程度以及贷款期满时A公司自身违约的事实，一审法院对B公司抗辩请求适当降低违约金作出判决，将特别协议约定的违约金调整为120万元。 这并不妥当。虽然目前银行确认B公司仍欠贷款本息近450万元，A公司以自己的名义对该房屋设置抵押以担保贷款，但A公司名下抵押房屋的所有权并未因抵押权尚未实现而改变。因此，甲公司以继续承担贷款余额抵押担保责任且损失巨大为由，要求乙公司全额承担500万元的违约金，缺乏事实依据。

2. 主题分析

（一）不符合同性质的判断

1.用词不当的表现

首先是法律行为的名称与内容之间的冲突。在实践中，“名字是...实际上......“，在法律行为的名称和内容偏离的情况下，可以首先提出申请。所谓名称与内容背离，是指当事人为法律行为选择的名称或具体建立权利义务关系时所使用的法律概念与法律行为的实质内容不一致。在这种情况下，裁判通常以“名字...是......“，从而揭示了它的真实本质。

第二种表现是法律行为的内容与目的的冲突。实践中，也有大量基于法律行为目的“命名......真的...”当事人为了达到规避特定法律的目的，可能会故意为法律行为设置复杂的内容，以使法院更难定性法律行为，法院可以超越当事人故意选择的复杂手段，直接依赖这些手段取得的最终效果或当事人可以确定的实质性目的做一个“名字...实际上是......“，从而使当事人的回避行为毫无意义。

2. 不同类型合同的审裁要求

民事合同严格要求名称匹配，构成重大误解的，适用民法典第一百四十七条的规定，允许被误解人行使撤销权;构成虚假意思表示的，适用民法典第一百四十六条第一款的规定，认定合同无效。对于商业合同

来说，由于是营利性的，追求交易的安全性和效率，而商人的营利本能会尽可能地掩盖其内在意图，有时商业合同本身就是商业秘密，因此很难挖掘当事人的真实意思表示。法律肯定和提倡某些名不副实的合同，纪律合同、匿名代理人、典当行就是他们的典型例子;法律容忍某些名副其实的商业合同。例如，融资租赁合同本质上是担保融资，但《民法典》并未将其视为民间借贷合同，而是根据其名称;“回购租赁”适用于《民法典》关于融资租赁合同的规定，而不是直接适用《民法典》关于借款合同和《民间借贷合同解释》的规定。

三、实践中的处理建议

首先，在“命名...事实上......“，有必要正视隐瞒的存在和有效性。如果合同的名称和条款是股权转让，但实质上是作为清偿本息债务的担保，或者作为其他债务清偿的担保。在处理此类案件时，不是简单彻底地否定合同效力，而是股权转让合同、商品房买卖合同等合同的“外衣”，揭示了转让担保合同隐藏行为的存在，进而认定其法律效力，比较积极。

其次，对其他人“命名...实际上......“，案件命题应按照实体法律关系处理。比如所谓的“融资贸易”或“收单不收货”的案例，尤其是根本没有货，只有单据和增值税发票的情况，如果字面上看，切断一些交易链条，孤立地锁定一个合同环节，就会上当受骗，误把虚假交易当成真交易， 处理它们的结果往往是不恰当的。如果通过现象看本质，按照民间借贷合同处理，就会符合事情的本来面目，是公平合理的。

最后，需要提醒的是，在实践中，不要把“命名...其实...“，理解和模式泛化。例如，B公司和C公司看好A公司建设用地的发展前景，但不想直接转让A公司国有建设用地使用权（出于纳税、产权变更手续等各种原因，A公司不同意转让A公司国有建设用地使用权）， 而是通过转让张三、李斯在A公司持有的股权，进而控制A公司的经营管理权，以达到A项目建设用地实际开发建设的结果。其中，涉案股权收购是乙公司与丙公司订立的股权转让合同的目的，以A公司名义行使甲公司国有建设用地使用权应为订立合同的动机。争议的股权转让合同是当事人意思表示的真实表示，不认为含有无效理由。订约的动机也不应受到指责。

总之，当事人的订约动机被视为“命名......其实......“，进而将其视为隐瞒行为，将合同文本中显示的意义表达认定为虚假的意思表达是错误的，最后根据虚假意思表示的模式认定合同文本中显示的含义表达无效——隐瞒行为。

（2）合同效力的认定

《民法典》第143条对“什么是有效合同”的规定相对简单：“民事法律行为符合下列条件的，即为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力;（2）含义表示真实;（三）不违反法律、行政法规强制性规定，不违反公序良俗。"

《民法典》关于“什么是无效合同”的规定相对复杂，包括“第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”。第一百四十六条 行为人与相对人以虚假故意表明实施的民事法律行为无效。隐瞒虚假故意的民事法律行为的效力，依照有关法律法规处理。第一百五十三条 违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。但是，这一强制性规定并不使民事法律行为无效。违反公序良俗的民事法律行为无效。第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。第三百八十八条 设定担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主要债权和债务合同的从属合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，法律另有规定的除外。第四百九十七条 有下列情形之一的，格式条款无效：（一）具有本法第一部分第六章第三款、本法第五十零六条规定的无效的;（二）提供格式条款的一方不合理地免除或者减少其责任，增加对方的责任，或者限制对方的主要权利的;（3） 提供格式条款的一方排除另一方的主要权利。第五百零六条 合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的;（二）因故意或者重大过失给对方造成财产损失的。

第五百零八条 本编对合同效力没有规定的，适用本法第一部第六章的有关规定。第六百八十二条 担保合同是主债权债务合同的从属合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，法律另有规定的除外。第七百零五条 租赁期限不得超过二十年。如果超过20年，超出部分无效。第七百三十七条 当事人以虚构租赁物形式订立的融资租赁合同无效。第八百五十条 非法垄断技术或者侵犯他人技术成果的技术合同无效。第一百零十七条 禁止买卖任何形式的人体细胞、人体组织、人体器官和遗体。违反前款规定买卖无效。此外，还有许多其他法律法规对合同无效做出了强制性规定，如《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定：“第一条 建设工程建设合同依照民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效。有下列情形之一的：（一）承包人未取得施工企业资质或者超过资质等级的;（二）不合格的实际施工单位借用有资质的施工企业名称的;（三）建设工程需要招标，但招标未招标或者中标无效的。承包人与他人签订的建设工程合同，因建设工程分包或者违法分包，依照民法典第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款的规定认定无效。

第2条...投标人与中标人分别签订合同外，以明显高于市场价格的价格购买合同房、无偿建设住房配套设施、转让利润、向建设单位赠与财产等，变相降低项目价格的， 当事人以合同与胜诉合同的实质内容有偏差为由，人民法院应当支持确认无效的请求。第三条 当事人以承包人未取得建设工程规划许可证等规划审批程序为由，请求确认建设工程建设工程施工合同无效的，人民法院应当予以支持，但承包人在提起诉讼前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。人民法院不得以承包人能够办理审批手续但未办理的为由，支持确认建设工程建设工程建设工程施工合同无效的请求。等。

（3）姓名与真实不一致的风险

下面，我们以“叫担保，其实是贷款”的合同纠纷为例，梳理相关方的风险和应对。

名义借款人必须注意，即使与实际使用人签订合同，约定实际使用人承担偿还借款本息的义务，协议也仅在双方之间生效。一旦实际使用人违反合同约定，未按时按照约定履行对债权人的还款义务，债权人仅根据实际使用人与名义借款人之间的借款合同，按照合同相对性原则向名义借款人主张还款责任， 而实际使用人为借款合同担保人的，实际使用人仅承担已偿还贷款的补充还款责任或连带还款责任。其次，名义借款人必须注意防止实际用户实施欺诈和提供虚假担保。最后，名义借款人在向实际用户提供借款使用时，必须与实际使用人签订合同，约定相应的违约责任。

从表面上看，实际使用人似乎是该行为的最大受益者，不仅收钱，而且名义上的借款人也处于“风口浪尖”，当还款未按约定偿还，债权人提起诉讼时。但是，一旦实际使用人未能履行还款义务，名义借款人可以根据双方的借款合同向实际使用人主张权利，要求实际使用人在继续履行合同义务的同时承担违约责任。

在信息不对称的情况下，债权人（出借人）如何合理保护自身权益？我们的建议如下：债权人有权解除合同。借款人未按约定使用贷款的，贷款人可以行使下列权利：（一）要求借款人将挪用的贷款返还约定用途;（二）停止发放尚未发放的贷款部分;（三）提前通知借款人收回借款，要求借款人根据取得的借款金额和使用天数计算利息;（四）直接解除合同，并按照（3）的规定要求返还贷款并支付利息;（5）如果存在违约金，还可能要求借款人支付违约金。

在最后

文章，围绕合同性质和效力的认定，建议大家密切关注今年即将出台的《关于适用中华人民共和国民法典通则的解释》，相信最终的司法解释能够解决大家在实际法律实践中遇到的很大一部分与合同有关的问题。

结束

律师介绍

闵云伟

曹山，法律团队成员

基础设施行业领导者

毕业于南京大学，工商管理硕士，财政部PPP专家库专家，中国技术经济学会投融资分会专家库成员，多个省市专家库成员;拥有十年央企从业经验，十年基础设施投融资经验，其中三年信息化建设经验，两年自主创业经验，海外市场工作经验;中铁三局常年顾问服务、洛阳市财政局常年顾问、平顶山市财政局常年顾问、鹤壁市财政局常年顾问等;参与编制：中国民营企业参与PPP项目竞争力评估、国际机构PPP模式体系及运行流程研究、PPP术语分析、《中国PPP产业发展报告（2021）》、《政企合作PPP：参考指南（第三版）》等。

电子邮件： minyw@dehenglaw.com版权

声明：版权归原作者所有，如涉及作品版权，请联系我们，我们将尽快删除内容！

举办“建设工程总承包定价规范解读与实践探讨及EPC工程履约实务中的十四大痛点”专题全流程工程

首席顾问、全程专业咨询工程师、全流程工程项目经理 全流程系列高端培训认证24位

专家全方位讲解——2022国际工程市场发展与项目管理实践及风险点控制